永恆交界處

20170324憲法法庭言詞辯論庭旁聽心得

零、 前言
我其實在想,我究竟要以一個法律系學生的觀點在寫這個心得,還是身為一個擁有特殊性傾向及性別認同的人做的心得記錄?但世界上何以有公正不阿的人?你可以說我帶著有色眼鏡進入法庭,但這畢竟是令人振奮的事情,為什麼不搶搶看呢?
以下內容是以憲法法庭(X)、研討會(O)的觀點在討論。

你知道我進去被搜身被搜包包嗎?過海關都沒那麼嚴格。

一、 案例爭點以及適用法律之疑義?
(一)、 台北市政府
字號:會台字第12771號。
就民法第四編親屬編第二章婚姻相關制度依內政部101年5月21日台內戶字第1010195153號函轉法務部101年5月14日法律字第10103103830號函排除同性婚姻有違反憲法第7條、第22條、第23條之疑慮,依司法院大法官審理案件法第7條第一項第二款 聲請解釋。
(二)、 祁家威
字號:會台字第12674號。
就最高行政法院103年度判字第521號確定終局判決適用之民法第972、973、980、982條認為有牴觸憲法第7條、第22條、第23條、憲法增修條文第10條第6項之虞。
(三)、 司法院大法官爭點意旨
1. 民法第4編親屬第2章婚姻規定是否容許同性別二人結婚?
2. 答案如為否定,是否違反憲法第22條所保障婚姻自由之規定?
3. 又是否違反憲法第7條保障平等權之意旨?
4. 如立法創設非婚姻之其他制度(例如同性伴侶),是否符合憲法第7條保障平等權以及第22條保障婚姻自由之意旨?

二、本次辯論(又以大法官與鑑定人間)之爭點

湯德宗大法官的問題很無聊(X,但好像又很重要。
黃虹霞的更爛,
許志雄、詹森林、黃昭元等三位大法官問得比較有料

爭點一,婚姻
究竟婚姻是否屬憲法第二十二條保障之概括基本權,也即婚姻權。
還是婚姻係一種制度,憲法第二十二條所要保障者為人選擇進入制度之自由?(李教授惠宗主張)

爭點二,婚姻是否僅限異性二人?
就體系解釋而言,民法婚姻尚難稱非屬為異性婚姻。
然就文字反面解釋而言,亦未排除同性之婚姻結合。
唯實務操作與法務部函釋均以一夫一妻為限。

爭點三,婚姻是否可與家庭切割?也即結婚與家庭是兩回事。
我個人認為是兩回事,稱家者,謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。(民法1122條)。
兩人結婚是否就成為家庭?不無疑義。
頂客族是否為家庭?
隔代教養是否為家庭?
家庭百百種,自難認其結婚即是為了成家生子傳宗接代者,本人以為婚姻係身分法契約而
已。

爭點四,另外創設制度是否違反平等權?
如果另外創設之制度為伴侶,且伴侶所提供/保障之權利<異性婚姻者,不無違憲可能。
如果另外創設之制度為伴侶,且伴侶所提供/保障之權利約等於異性婚姻者,顯無必要?
是否應特別設立專法,消弭非異性婚姻之歧視?容有疑義。


接下來寫一點有關大法官跟鑑定人之間討論的內容。

湯大法官德宗提問

有關民主正當性與違憲審查機制之間的權力分立的問題,不是我要討論的內容。

今天提綱之所以把第7跟第22條列出來我相信是有相當共識的,這案子本身牽涉到有無違反平等跟 22 條保障的某一種權利。剛剛法務部邱部長您的口頭報告中你說,你們的主張是同性結婚不應該屬於 22 條所保障的婚姻權或婚姻自由範疇,而應該是 22 條所保障的家庭權範疇。但 22 條前提是憲法沒有列舉的權利,憲法也沒有講到婚姻和家庭且但是22 條有一個前提,凡是沒有列舉且不妨礙社會秩序公共利益者才可以受憲法保障,想請問邱部長兩個你都認為是 22 條為何婚姻自由權妨害社會秩序跟公共利益、為什麼 22 條家庭權就沒有妨害社會秩序和公共利益呢?一個有一個沒有?因為來源基礎是相同的。

憲法第22條的概括基本權前提是不妨害社會秩序跟公共利益才被憲法承認與保護。

法務部代表人邱太三部長回答

對於異性婚姻跟同性婚姻如果都是以憲法二十二條的規定,是否有妨害秩序上、認定上的不同,事實上法務部認為如果這兩者都是屬於憲法二十二條的範疇。那基本上他們都不能妨害社會秩序或違反公共利益,誠如我剛開始所提到的所謂的憲法明文列出的是第七條到第二十一條,並沒有所謂的婚姻保障的自由權利,而是透過大法官在歷次的解釋把婚姻自由列入憲法第22條保障,這樣的機制和權利從過去的社會的發展,民國19年制定民法到現在顯然這樣的異性婚姻,一夫一妻的婚姻制度並未造成社會多大秩序的妨害反而很多相關的社會秩序跟民法結合在一起的。如今天認為同性婚姻可以合法,但如何保障他的配偶權在刑法239條只限定配偶與異性發生性行為才是通姦罪跟同性的就不構成。其他的在所謂保障家庭的制度中也是出現中有配偶之人受到合誘的話,也是要合誘人跟他不同性別才構成姦淫,不然只有猥褻。婚姻這樣的機制不是只在民法探討整個社會秩序都跟他環環相扣的,這也是我們要提到的,兩者都不應該妨害公共秩序。

邱太三部長基本上沒有回答為甚麼婚姻跟家庭分別受不受22條保障。最後又說配套修法很麻煩。


許大法官志雄提問

李教授的意思是不是先有婚姻制度才有婚姻?如果這樣還有所謂的婚姻自由嗎?或者是即使有婚姻自由也只是自主決定進入法律的婚姻自由權利?如此一來婚姻自由,還能說是憲法上的權利嗎?

李惠宗教授回答

但若本土化憲法雖未保障婚姻,基於人格權保障應保障他可以選擇跟誰結合的權利,這樣的制度下我們從客與立法者保障這兩個人真誠地結合,法律無論如何中立都無法保障兩個人的婚姻會幸福,所以婚姻本身不是一個保障只是一個制度性的建構。我想大家都沒爭議的是任何一個人可以選擇跟另一個人結合,願意廝守終生、願意互相扶持組成共同體應該獲得保障。今天要處理的問題是不給同性戀者法律上的保障是違憲的,還是沒給她婚姻保障是違憲的我們難道沒有選擇權嗎?

這就是我前面爭點一提到的
李惠宗教授認為「婚姻」本身是一種法律建構出來的制度,用法律人的術語來講叫做:「身分法契約」,他認為同志可以自由進入婚姻,這才是憲法第22條所稱的概括基本權。而同志不能進入婚姻,並不是憲法層次應該討論的,那應該是立法怠惰*1。

*1立法怠惰:立法者怠於立法,使人民權利收到侵害。

張文貞教授回答

憲法保障的婚姻權,不是婚姻制度所生的權利。如同許多曾經做過各國解釋跟最高法院。都有提到婚姻權跟婚姻自由是重要而根本的基本權利。是一個人經過人格自主與人格實現,是婚姻永久的結合,是親密、排他的結合。這跟人格自主和人格實現有關。跟其他憲法保障的結社、家庭權利,還有跟其他的平等的人格權並不相同。獨立的權利,不仰賴社會變遷的家庭制度或婚姻制度依然存在。

而張文貞教授認為,婚姻本身就是一種權利,是受憲法第22條概括基本權所保障的內容。
並不單純只是法律的制度。


接下來是詹森林的部分,他的問題有點長,我幫各位翻譯一下再附註上我的心得

詹大法官森林提問

我要問鑑定人李教授,你在報告書21頁本案要嚴格審查標準,一般的狀況如果嚴格審查,被審查的法規通常都違憲。你採取嚴格審查標準,但是結果是不違反平等原則,除了你書面的理由以外,如果你有口頭補充請你補充,如果你的理由只有書面,我都拜讀過了,就不麻煩你。你在鑑定書21頁說本案關乎同志人格發展的或個人幸福自由權,如果是這樣為什麼你在結論為甚麼會認為伴侶制度可以符合同志的人格發展,而不是同志所希望的婚姻?

第二個要問陳愛娥教授,你在鑑定書沒有明確表示本案應該採怎麼樣的審查標準,可不可以麻煩你清楚表達?第二你在意見書最後提到說德國生活伴侶法的經驗不失為一個參考選項,你也強調德國制似亦是在落實憲法第七條保障之可行手段你的『似亦』,是不是沒有十分把握?你的意思是我們台灣跟德國這樣就好了不用超越或是甚至是不得超越?另外如果你認為我們無須超越、不得超越,有甚麼特別的理由嗎?美國顯然是超越德國的伴侶制度,以 2015 年的判決來說,那為甚麼我們無須去模仿美國判決,這是我對陳愛娥教授的請教。我同時想問兩位陳教授和李教授的是,你們都主張交由立法機關決定就可以,這點在美國2015年 Obergfell 那個至少是多數意見,他有提到我們翻成中文是:憲法確保的自由包括個人的權利不被非法的政府權力行使而受到損害,請問李教授跟陳教授對於美國至少是五位大法官是多數意見的看法有沒有回應?

按,陳愛娥教授是典型完全繼受留學國看法的學者,自然會覺得德國同性伴侶法可以整套搬過來台灣好棒棒。

另外想問張文貞教授,您引用美國 Obergfell 裁判,可是他五比四,5:4 這樣的裁判也一直被批評,請問你對 5:4 有什麼回應?這也是四位不同意見法官強力質疑的,特別是對你應該有強烈衝擊的 John Roberts 羅伯大法官說 “But do not celebrate the
Constitution. It had nothing to do with it.”

不需要去慶祝或感謝憲法/憲政,他並沒有起到任何(保護權利)作用

李惠宗教授這部分回答我個人覺得有點跳針,就不貼內容了。

陳愛娥教授回答

首先審查標準應該是嚴格審查標準或什麼程度的審查標準,我要強調我在報告裡面很清楚的指出,這個美國聯邦最高法院跟德國的論述模式,最大差異在於美國聯邦最高法院直接認定婚姻自由作為思考的出發點,就是個人權利保障作為思考的出發點。而在德國法制上把婚姻理解成制度就必須就婚姻作為一種制度到底要如何理解出發來觀察,事實上在報告裡面跟口頭回應都有提到。

這裡的意思是指,回到最上面寫的爭點一,到底該怎麼看待婚姻這件事?

詹大法官提到的參酌德國已登記的生活伴侶法這樣的選項,這個地方我的出發點是即使不認同婚姻制度,它可以開放給同性的結合可是同性伴侶在社會上扮演諸多以往異性婚姻也扮演的角色跟功能,同樣的角色發揮同樣的功能這個不可以無視而對。所以只要他發揮相同功能就要給平等的保障,這也是德國聯邦憲法法院歷次在針對生活伴侶法跟異性婚姻配偶之間的差別待遇所採取嚴格審查的立場。就是只要有相同社會功能要有相同保障,相關的差異如果不足正當化的話要違憲審查。

扣掉德國制度好棒棒以外,最重要的是德國承認(?)異性婚姻跟同性伴侶有本質上的差異,符合所謂實質差別待遇的理由。

張文貞教授回答

多數意見認為所保障的婚姻權跟婚姻自由應該要從憲法上來定義,從平等原則人格尊嚴、憲法保障言論自由、隱私權、憲法保障結社自由、保障一個人尋求跟另一個人最親密結合的關係出發。不過四票的少數意見並不從這樣來定義,是從另一個方向、從既有社會習俗制度一夫一妻婚姻定義憲法上所保障的婚姻權。我想固然這是少數意見大法官立場,但這裡犯了一個謬誤是憲法上權利內容不能透過法律上解釋,現在要處理的正是法律沒有保障少數人平等的權利是否違憲,如果從法律的定義來定義憲法上的權利,既然沒有給同性平等婚姻權憲法上婚姻權也不應該包含同性性傾向的婚姻權的話,這裡這樣就犯了法律解釋憲法的謬誤,也是為什麼我認為 2015 年判決並不是民主多數與少數的衝突,而是事實上必須要確認,在今天憲法上保障婚姻權跟婚姻自由的內涵到底是什麼?這個內含是否應該要不因任何的性傾向、性認同有所不同應該加以平等保障?美國聯邦最高法院並不是只有在 2015 年確認這件事,2013 年相關判決裡頭也有類似宣示。

補充

三位鑑定人的意見都還是針對婚姻的本質下去做討論,但如何形成心證,就看大法官了。


黃大法官昭元提問

首先請教李教授,您在意見書 15 頁提到,同性婚姻不屬憲法二十二條保障範圍,立法者裁量選擇同性伴侶法的保護是合憲措施,想進一步問的是,你的意思是假如立法者即使將來承認透過法律承認同性婚姻,仍然不屬憲法二十二條婚姻的保障?也就是關於同性不管是伴侶或婚姻,都只是法律上的權利,而非憲法第二十二條或其他任何條文的權利?

請教陳愛娥教授,您在鑑定意見書第七至八頁提到,德國把婚姻當成制度,透過定義制度,其中可能重要的理由,您這裡是歸納整理學者見解,可能關於把異性納為婚姻的核心的定義,只剩下生育的潛在可能。看起來我沒有那麼清楚看到您個人對這點的看法,您是否贊成將生育潛在可能作為支持以異性別定義婚姻制度的核心要素的這樣的理由?若是這樣,如何看待有些異性別客觀不能生育的可能,從來被納入且從未被質疑?這個問題也涉及相關的,您是否也贊成,方法上的問題,要先定義婚姻,讓司法權,但在德國是由法院來定義,是憲法法院定義,而非國會決定,這跟你在鑑定書提到,你認為因為有爭議所以適合由國會形成,這之間會不會有衝突?法院跳出來你說法院不要….法院要修改定義,你就說司法要自治,這是我如果沒記錯您剛剛的回應,同一件事反過來講,異性是否要繼續為核心,這個共識也沒有了,這個時候司法該怎麼辦?

李惠宗教授回答

我認為把婚姻跟家庭區分有點風險這樣的風險是整個社會穩定的風險,當然不必受制於家庭傳統的概念,但這一點事實上存在著一種社會現象,若完全拋棄這種考慮我覺得這樣的立法會非常爆衝,就像是車輛暴衝一樣危險性是在一般可以預見的範圍之內。

李惠宗教授其實沒有直接回答問題,他回答的問題變成婚姻跟家庭可否切割?如果可以切割的話,那就會造成社會的衝擊。我也猜測他認為差別待遇同性婚姻與異性婚姻為合法的,因為不是憲法層次要討論的問題。

陳愛娥教授回答

事實上關於到底該不該把生育的潛在可能異性婚姻的特性納入到今天還是婚姻制度核心範圍之內,應該說是有爭議的。我只是要提醒爭議性還是很高,並不是當然的就只是以所謂的相互支持負責可以來減輕,透過這樣的相互緊密的關係可以減輕一些社會功能這是唯一意見,我只是提醒兩者可能的差異。正因為現在已經進行到有這樣可能的差異,我才會鑒請大法官要審慎以對,這部分有無矛盾,我想沒有。

他認為生育功能應該做為考量點之一(但不是唯一)。

後面陳愛娥教授回答有點跳針,所以也不貼了。


最後結論

根據司法院大法官案件審理法第二十四條第二項,司法院大法官應該在一個月內公布宣判日期
翻譯成中文就是必須在2017年4月24日以前公布「司法院大法官哪天要做成釋字」

又大審法施行細則第二十六條,司法院大法官應該在指定日期後不得超過一個月內公布結果。
翻譯成中文就是最晚必須在2017年5月24日以前公布這一號解釋。

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